前言
本文从概念入手，阐述了一些观点的内涵，共分为两节，分别介绍了商标与商誉的基本情况、商誉与商标的区别及商标增值分配的内涵等内容。
第一节 商标与商誉
一、商誉的概念
商誉（Goodwill或者Reputation of Business）商业信誉或商业声誉一词最早是会计学上的估算方法，商誉一词最早出现在1810年英国的一起案例中，该案的大法官认为商誉是一种成为回头客的可能性。随着商品经济的发展和法律制度的日益进步，商誉权作为一个新兴的法律术语开始逐步进入到各国的司法判例和法律文件中。从现代社会的评价来说，商誉通常指社会大众对于一个企业在长期的生产经营过程中的商品质量、服务态度、市场的知名度等一系列高度概括性的肯定性评价。从经济学角度来说，商誉是指具有经济属性的能够提高企业收益能力使得企业收益高于同行业平均值的一种特殊信誉。法律上的商誉是社会对在经济行为中的民事主体拥有的经济能力的积极评价。我国有许多学者认为商誉是一项独立的权利，吴汉东教授主张商誉权是从传统人格权转换为资信类财产的商事人格利益，也就是人格权与财产权相结合的独立的知识产权。但同时又指出，商誉是能为企业带来剩余价值使企业的盈利能力高于同行业均值的不依附任何实体物质而存在的无形财产。并且认为，因商誉权具有“非确定的时间性，非法定的地域性，非定性的专有性”的显著特性，因而商誉权与传统的知识产权（商标权、著作权、专利权）明显不同。笔者认为，商誉权不满足知识产权的基本特征，所有商誉权并不能成为一项独立的知识产权，也很难通过知识产权法来加以保护。
二、商誉的保护形式
我国法律法规中对于保护商誉方面的规定主要体现在《反不正当竞争法》及2017年修正的《企业所得税法》等规定中。但无论是理论界还是司法界到目前为止一直没有对商誉的保护形成系统的研究成果。前文已经分析过商誉权的保护很难以一项独立的知识产权加以保护，所以，各国法律大多通过保护商业标识的方式来保护负载在商业标识上的商誉权，笔者认为知识产权保护商业标识的立法目的是为了保护负载在商业标识上的可类型化的权益，因为商业标识本身并不能给其所有人带来利益，带来利益的是负载在商业标识上的权益，而这种权益包括商誉，所以商誉的保护能够通过保护负载着商誉的商业标识的模式来实现。当前我国知识产权法律保护的商业标识主要有商标、外观设计、具有影响力的商品特有的名称、包装与装潢、驰名商标等等。从社会角度来分析，消费者选择一项商品或者服务通常看重的是商家或者厂家的商誉，也就是看一个品牌的口碑好坏，而口碑好坏是表现在商标等商业标识上的，而商家想要提高商誉主要通过提高商品的质量提高服务的满意度，进而继续促进商誉的进步。上升到法律层面上来分析，知识产权立法保护负载商誉的商标等商业标识，那么反过来想要保护商誉，还需要通过保护负载商誉的商业标识。具体到“王老吉”商标案上，理论上应当通过保护“王老吉”商标以及于此相关的“红罐”包装来保护“王老吉”的商誉，但是，由被许可人加多宝公司创造的商誉增值部分该如何让保护呢？当仲裁委作出判决，“王老吉”商标被收回时，负载在商标上的商誉是不是也要一并被收回？解决这些问题，首先要分析商标和商誉是否可分。
三、商誉与商标
从商誉的发展历史看，商誉和商标的关系经历了一个由不可分离到可以单独转让的逐渐变化的过程。商标制度成立之初，大多学者都认为商标不可脱离商誉而单独转让，国外立法也有诸多印证。例如美国与1905年颁布的商标法规定企业的一切商标必须和商誉一起转让。如果商誉可以脱离商标而单独转让，那么消费者会由于发生误认而遭受损失从而损害社会公共利益。但是规定商誉必须与企业注册商标一同转让，将会导致两者混同。因此随着商品社会化发展，世界上很多国家和地区已经摒弃了商誉与商标一起转让的观念。“王老吉”商标案就是讨论这个问题很好的素材。传统的商标使用许可是被许可人看中了许可人注册商标已经存在的商誉，可以理解为是“在先商誉”，这种情况下一般是知名度较高的商标被赋予使用许可。这里的商誉是注册商标所有人创造的，被许可人借此可以减少进入市场的阻碍，以便顺利快速的扩张市场占有率，此时利用的是现成的商誉，而并非创造商誉。反之，若商标价值在许可期间逐步增加的为“后发商誉”，其形成的原因很难绝对的分辨，但毫无疑问的是商标使用者为后发商誉贡献了最主要的力量。具体到“王老吉”商标案，虽然现在已经无法考证鸿道集团当初与广药集团签订商标使用许可合同的真实目的，但是“王老吉”红罐凉茶的商誉的确是在鸿道集团以及加多宝公司的有序经营下增长迅猛的，而不是依靠于商标所有人广药集团。在这种情形下，商标的可期价值的提升与商誉的增加，应当分别加以对待和分析。
第二节 商标增值分配的内涵
商标许可增值利益是一种理念，表达了对被许可人利用商标创造价值取得成就的肯定。从理论上看，通过上文论证分析商标与商誉可分的观念，商标增值既包括自身价值的逐步提高，还包括商誉的显著增加。也就是说，商标许可增值利益不仅包括商标本身，还包括为提高商誉而产生的外观价值等其他显著价值，如“红罐”。商誉价值并非实体价值，所以不能具象化，只能靠依附商标来体现。具体到“王老吉”商标案中，负载在“王老吉”商标上的商标自身的增值利益应当随同“王老吉”商标一同转移到王老吉公司。但是其合理性备受质疑，因为没有顾及到被许可人的合法利益。
分析商标使用许可增值利益的分配，应首先界定该增值利益取得的背景，即该增值利益是在何种情形下产生的。因不同的类型，法律后果也会截然不同。我国实行的是注册确权制度与先申请原则相结合的注册商标制度。先申请原则又称先用权，是指在商标注册申请之前，已经有人在此商标需要核定的范围内善意连续的使用该范围内的商品或者服务，那么这个在先使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。但是本文的商标许可增值利益并不存在这种情况。
商场如战场，市场竞争的成败瞬息万变，由于许可人和被许可人的经营行为很有可能导致被许可使用的商标商誉在短时间内产生巨大的变化。如果经营失败，就会使凝结在商标上的商誉价值骤降，甚至可能一蹶不振。曾经价值超百亿的驰名商标“三鹿”商标，辉煌时期的“免检产品”，因三聚氰胺事件几乎一夜之间导致商标价值的毁灭，这个曾经叱咤风云的奶粉品牌从此臭名昭著。如果经营成功，会使得曾经名不见经传的小众品牌成为价值千亿的大品牌。而“王老吉”商标案中，由于加多宝公司对“王老吉”商标的成功打造，使其影响力剧增。因此本文所探讨的是，在不存在商标在先使用人的前提下，经合法授权许可范围内的商标在许可期间，经被许可人独立打造的价值增值利益应当如何分配的问题。