【摘要】
解决夫妻对外交易问题的核心，在于认清夫妻间身份权的特殊性。家事代理制度能够有效地沟通夫妻身份权和财产权益，具有便利夫妻共同生活、保障交易安全的作用。家事代理权的成立应当具备四个要件：基础是合法的配偶关系；双方都具有民事行为能力；交易第三人为善意且无过错；仅限于日常家庭事务中共同财产的处理。我国家事代理制度的构建应当充分考量我国的婚姻伦理和社会习惯。
【关键词】
家事代理权、交易安全、善意、日常家庭事务、夫妻财产登记制度。
一、概念
随着我国经济的发展，夫妻间财产种类繁多、价值巨大，由此与交易第三人产生的纠纷也日益复杂。然而我国婚姻法立法保守，侧重对于夫妻财产静态的保护，对于夫妻对外进行动态交易的规定则较为粗疏。这不仅不利于保护夫妻间的财产关系，也会使得夫妻与交易第三人之间的交易存在风险与变数。目前的法律规定无法很好地解决一些复杂的夫妻对外交易问题。夫妻之间存在特别的权利义务关系，夫妻之间基于身份关系互负身份上的义务，这就使其具有区别于一般交易主体的性质。
在正常交易中，作为社会公众的交易另一方理所应当地认为夫妻二人是一个团体。所以不管对外的意思表示是夫妻共同作出还是仅是一方的意思，都会被第三人认为是团体的意思表示。当我们讨论夫妻对外交易的合同效力，抑或是探讨夫妻共同债务时，基本着眼于财产和债务的性质，却没有想过能否从身份权的角度来思考问题。所以尽管国家连出司法解释试图来解决夫妻共同债务这一难题，但依据现行法依然不能很好地解决现实问题。原因在于，在认定共同债务时，大多关注用途、合意等因素，却没有触及问题的根源，即没有考虑夫妻身份问题。夫妻财产制的认知、表象是民法的共同共有原理，实质蕴含夫妻甘苦与共的伦理契约期许。
我国《婚姻法》第17条第2款规定了夫妻双方对于财产有平等的处理权。《婚姻法解释（一）》对17条的条文进行了更详尽的阐述：婚姻法第17条关于“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：
（1）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
（2）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。此为家事代理制度的雏形，但关于这项制度的规定太为笼统，没有涉及到重要问题。
我国现阶段的家事代理制度主要是通过《婚姻法司法解释（一）》第17条和《夫妻债务纠纷解释》第2条这两条司法解释构建，没有真正婚姻法层面的规定。而且婚姻法司法解释所构建的家事代理制度是以防止借婚姻敛财为指导思想，而不是以平等地保护夫妻双方的财产为出发点。因此从法律层面去构建家事代理制度显得尤为必要。
二、家事代理权的内涵
日常家事代理权，又称家事代理权，指的是夫妻一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时所享有代理夫妻另一方进行意思表示的权利。夫妻在日常家庭事务上可互为代理人，一方与第三人为一定法律行为时视为夫妻共同意思表示，夫妻对由此产生的法律后果承担连带责任。
家事代理制度对于便利夫妻共同生活和维护交易安全都有着重要的意义。从夫妻内部角度来看，家庭生活需要处理各种琐碎繁杂的事务，如果夫妻之间在从事任何法律行为时都需要双方同时在场或者需要一方授权，这不仅会加重夫妻双方的负担，也并不符合一般的社会习惯，并且大大加重了生活成本。从夫妻外部角度来看，作为交易一方的第三人在每次大大小小的交易之前都需要详尽调查夫妻双方是否达成共识，这便会极大地增加交易成本，也使交易第三人长期处于一种惴惴不安的危险之中。在现在市场经济高速发展的情况下，家事代理制度的建立既可以提高效率又可以保障交易双方的财产安全，从而使得夫妻双方和交易第三人都能从中获益。
对于家事代理权内涵的理解有两种观点存在。一种观点认为配偶之间基于配偶身份法定地获得家事代理权，没有法定事由不能对其进行限制。另一种观点则认为家事代理权是一种区别于一般代理权的特殊代理权，应作特别的规定。笔者认同后一种观点。理由就在于家事代理权具有区别于一般代理权的特征：
1.家事代理中夫妻双方互相代理，身份随时转化。而一般代理中，代理人与被代理人身份相对固定。
2.家事代理中，夫或妻一方进行的民事法律行为，后果归属于双方，夫妻承担连带责任。一般代理中，法律后果一般都归属于被代理人。
3.家事代理权来源于身份权，无需特殊授权。而一般代理中代理权的产生则需要授权或者法律直接规定。所以家事代理兼具身份性和财产性。
三、家事代理权的构成
要成立家事代理权并在夫妻之间产生连带责任的后果，必须要满足一定的要件。
（一）基础是合法的配偶关系
对于家事代理权的主体范围，各国依据其不同的社会生活习惯有不同的规定。在日本，有学者认为事实婚姻的夫妻可以准用日常家事代理权。在英美法系国家还将同居关系纳入进来，并且排除了分居的合法夫妻。但从我国的现实来看，事实婚姻和同居关系并不能获得家事代理权。因为事实婚姻如今已经不再受到我国法律的保护，同居关系在我国既不为法律所保护，也不能为一般民众接受为共同体。所以就算要在我国立法建立家事代理制度，立法者还是倾向于规定家事代理权只能存在于具有合法婚姻关系的配偶之间。如果配偶分居，则自分居之日起，家事代理权消灭。
（二）双方都具有完全民事行为能力
双方都具有完全民事行为能力，对于夫妻双方平等处理夫妻共有财产十分重要，其中尤其是被代理的一方。代理的一方如果不具有完全民事行为能力，则其所作法律行为当然无效。当被代理一方只是限制民事行为能力人或无民事行为能力人时，代理的一方很有可能会滥用家事代理权，从而损害被代理一方的权益。这对于缺乏民事行为能力的一方尤为不公平。
（三）交易第三人为善意且无过错
民法在一般交易中保护善意第三人，在家事代理制度中对交易第三人加以善意且无过错的限制，以此来达到双方利益的平衡。如果不对交易第三人有一定的限制，则会容易引发第三人与夫或妻一方恶意串通损害另一方合法权益的后果。当然，判断交易第三人善意且无过错的标准也不宜过于严苛，否则有悖制度建立的初衷。所以判断标准应为第三人是否明知、应知行为人无代理权而与之交易，以及是否与行为人有恶意串通。
（四）仅限于日常家庭事务中共同财产的处理
家事代理权的行使应仅限于日常家庭事务的处理，且处理的是夫妻共同财产而非归配偶一方个人所有的财产。如果配偶一方超越日常家庭事务的范围或处理的是另一方的个人财产，则需要另一方的明确授权，否则就是无权代理。因此，法律对于日常家庭事务范围的限定则尤为重要。
四、家事代理权的范围
家事代理权的范围限于日常家庭事务，但日常中的家庭事务十分繁杂，如果法律通过列举来限定其范围并不现实。法国民法强调家事代理是家庭日常生活和子女教育，德国则以家事代理的范围能否使家庭生活需求得到适当满足作为判断标准。
笔者认为，立法应当对日常家庭事务作出原则性抽象的规定，然后从反面将绝对不属于日常家事的情况排除，形成家事代理的“负面清单”。“所谓日常家事是指夫妻双方及其共同的未成年子女日常共同生活所必需的事项”因此可以予以排除在家事代理制度之外的行为包括：
1.人身专属行为。如送养、收养子女，设立遗嘱和其他具有人身专属性的行为。
2.不动产的处分。在我国，不动产一般对于家庭来说是家庭价值最大的财产，对家庭成员的利益影响十分深远。而且一旦由不动产引发的纠纷牵连也会十分广泛。因此对于不动产交易，第三人应尽到谨慎的交易义务。
3.风险较大的投资行为。最典型的就是公司经营和证券投资行为。
4.其他事项。例如以分期形式购买价值较大的财产、与家庭收入明显不符的消费行为和与家庭收入明显不符的无偿大宗赠与行为等。
五、对滥用家事代理权的限制
夫妻一方如果超越日常家事代理行为作出的法律行为是否要认定为无权代理，得到了部分学者的支持。但是作为善意的交易第三人，他很难从外观上去精准认定与其交易的一方是否有代理权，因此不能一概将上述情形规定为无权代理。如果一方事后追认，则当然的将法律后果归属于夫妻双方，承担连带责任。如果一方事后不追认，但符合表见代理的条件，出于保护善意的交易第三人的目的也可以类推适用表见代理。
配偶一方为防止另一方滥用家事代理权，可以事先对家事代理权进行限制。《德国民法典》1357条第2款规定：“婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己的事务的权利；如果此种限制或排除无充分理由，经申请，由监护法院撤销之。”《瑞士民法典》规定：“妻对于家务，滥用法律上赋予的代表权或被证明无行使该权利的能力时，夫可全部或部分地剥夺其代表权。妻被剥夺代表权，并经主管官厅公告该权利被剥夺后，始有对抗善意第三人的效力。”我国台湾地区也规定：“夫妻一方滥用前项代理权（指家事代理权）时，他方得限制之。但不得对抗善意第三人。”由此可见，家事代理权中因为包含着身份性和夫妻之间的信赖，夫妻之间可以互相限制，但是为了保护善意第三人，应当以登记或为第三人所知来区分是否承担连带责任。
因此配偶一方想要限制另一方的家事代理权从而对抗善意第三人，可以通过如下方式：1.向法院申请，获得法院的判令，并将判令予以公告。2.直接预先告知特定的交易第三人，而非以夫妻内部协议事后对抗。3.将对配偶另一方代理权的限制进行登记。但这个需要国家行政机关给予辅助的配套设施和制度才能达成。
六、我国构建家事代理制度的考量
鉴于我国法律和司法解释关于家事代理制度的不明确以及司法实践中对夫妻对外交易主体和家事代理认识的混乱，很有必要在民法典中增加家事代理制度的规定。构建家事代理制度需要结合我国的婚姻伦理和社会习惯在诸多方面予以考量。
（一）对交易第三人的保护
虽然为了保证经济的正常运行需要保护交易第三人的利益，但是对于他的保护并不是毫无限度的。上文已经提到要求第三人善意无过错，此外，善意的第三人还应遵守一般的交易规则，并尽到一般交易中相应的注意义务。
（二）对夫妻双方内部的平衡
夫妻作为民事法律主体，享有独立的人格。个人权利的本位性和对公益的责任性构成了构建夫妻法律关系的理论基础。从保护个人权益的角度，应当对因一方滥用家事代理权受害的另一方规定相应的保护措施。如一方超越日常家事代理范围所产生的债务应当由滥用的一方在分别财产制下以其个人财产承担责任。如果双方离婚，受害的一方可以向滥用的一方索偿；如果双方维持婚姻关系，可以赋予受害方限制权，因为婚内赔偿并不符合我国的婚姻伦理观和道德观。
（三）建立完善的夫妻财产登记制度
制约家事代理权的滥用还需要完善的夫妻财产登记制度。目前，我国的《物权法》和《婚姻法》对于夫妻共有财产的规定存在冲突。《物权法》规定，不动产的登记记载人为所有权人，但《婚姻法》又规定，登记在一方名下的财产仍为夫妻共同财产。这也是导致我国夫妻财产分配问题十分复杂的原因之一，特别是涉及到房屋增值的部分。随着我国民众能够接受夫妻间财产权属明确的程度越来越高，在我国能够建立夫妻财产登记制度来明确夫妻间财产归属特别是价值巨大的财产，可以避免很多事后的纷争和隐藏的交易风险。
婚姻法上设立家事代理制度，也许有时会牺牲权利人的利益，这是权衡之下作出的平衡。家事代理制度的建立是出于交易安全的考量，这种制度的设立既使得交易便捷，也能维护交易安全，是民法上社会本位财产法的理念体现。
在笔者看来，“日常家事代理”的概念本身已经提示了解答问题的钥匙。“顾名思义”或许正是主流学说未能展开充分反省的原因所在。就此而言，与其在法解释学层面直接展开讨论，不如调整思路，重回日常家事代理的生成背景，整理制度和学说的历史变迁，这或许能够为解开当下的理论困局提供新的视角和见解。随着《中华人民共和国民法典》的出台，日常家事代理制度首次以成文法的形式得到正式确立。值此之际，回顾历史将为后续的解释论工作锚定可靠的出发点。因此，本文对“日常家事代理是不是代理”的疑问不予直接回应，而是借助视角的转换，在对历史的考察中追问“日常家事代理为何被认为是代理”。
在构成要件层面，以本人名义行为是代理的核心特征。这意味着在日常家事代理中，妻子并非以独立的身份处理日常家事，而须作为丈夫的代理人处理日常家事。与此密切相关的是妻子的行为能力。具言之，作为近代各国民法的制度共识，日常家事代理的默认前提是妻子为行为能力不完全者。既然欠缺完全行为能力，妻子也就无从以自己名义独立参与日常生活所需之交易。同时，因代理属于既不授予义务又不增加利益的中性行为，所以妻子可以代理丈夫参与法律交往。妻子欠缺完全行为能力，可以为代理构造的选择提供体系上的支持。《大清民律草案》接受了这套理念。依《大清民律草案》亲属编第26条至第30条的规定，妻子的行为能力受到诸多限制。同时，《大清民律草案》总则编第216条规定，代理人为限制能力人，不影响代理人所为意思表示的效力。
在法律效果层面，代理行为的效果直接归属于本人是代理的基本特征，因此从文义来看，无论是权利的取得还是义务的负担，日常家事代理的效果一概由丈夫承担。有待说明的是效果归属的正当性。既然日常家事是夫妻共同生活的日常必要事务，那么，为何仅由丈夫一人承担其后果？这一点可以从相关联的夫妻财产制中得到说明。从学理上看，《大清民律草案》采取的法定财产制为联合财产制，又被称为“管理共通制”。联合财产制的一大特点在于，丈夫虽负担家庭生活费用，但同时对妻子的财产享有使用、收益权利。换言之，在联合财产制下，丈夫对妻子财产的用益权利和他对家庭生活费用的负担之间存在对应关系。《大清民律草案》亲属编第40条规定，由婚姻而生之一切费用由夫负担。第42条第1项规定，丈夫对妻子财产有管理、使用及收益之权。可见，由丈夫单独承受日常家事代理之效果，符合具有父权制色彩的联合财产制下的权利义务平衡。
我国法学界对日常家事代理的历史已有探索，唯目前的讨论均聚焦于域外法制，对日常家事代理在我国的演变未予留意。本文指出，就解答关于日常家事代理的现实困惑而言，具有直接关联性的是我国的制度变迁，而非域外的法制历史。本文的历史分析以中国近现代民法制度为范围，按照时间顺序先后讨论清末、民国、新中国成立后直至当下的日常家事代理制度。
【注释】
1.马忆南，杨朝：《日常家事代理权研究》，载《法学家》2000年第4期。
2.2017年2月28日最高人民法院出台《婚姻法司法解释（二）补充规定》，对第24条增加了两款认定夫妻共同债务的新规定。2018年1月18日起施行《夫妻债务纠纷解释》又对审判活动中夫妻的共同债务认定问题作出解释。