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离婚方式的选择

作者: 上海陆同律师事务所发布时间:2023-06-29 12:25

一、离婚方式

现实中,离婚分为协议离婚和诉讼离婚。

协议离婚即是夫妻双方自愿离婚,双方签订书面离婚协议,离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。“冷静期”非法定概念,是指双方协议离婚,至婚姻登记机关申请离婚登记之日起的三十天。在这期间内,任何一方不愿意离婚的,都可以向登记机关撤回离婚登记申请。双方都不后悔的,三十天后,离婚双方亲自到登记机关申请发给离婚证,否则视为撤回申请。

诉讼离婚则是通过诉讼的方式离婚。诉讼离婚时调解前置,根据民法典第一千零七十九条第二款,人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。一般来说,确认夫妻感情确已破裂的情形有:重婚、与他人持续稳定的同居、家暴、虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒等恶习屡教不改、因感情不和分居满两年。有这些情形之一的,调解无效则应当判决离婚。

此外还有两种应当判决离婚的情形:(一)一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼;(二)经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼。

有些情形男方不得提离婚:女方在怀孕期间、分娩后一年内、终止妊娠后六个月内。(但此时女方主动提出或者法院认为确有必要受理男方提出的离婚除外)

配偶是现役军人的,必须征得军人同意,但军人有重大过错的除外(重大过错指重婚、与他人同居、家暴、虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒等恶习屡教不改)。

二、离婚后子女的抚养权

不满两周岁的,原则上由母亲直接抚养,但也可双方协商由父亲抚养,或母亲有下列情形之一,父亲请求直接抚养的,人民法院应予支持:(一)患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,子女不宜与其共同生活;(二)有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活;(三)因其他原因,子女确实不宜随母亲生活。

已满两周岁的,父母双方先协商,协商不成的法院根据情况,按照最有利于未成年子女的原则判决,若父母均要求直接抚养,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:(一)已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力;(二)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利;(三)无其他子女,而另一方有其他子女;(四)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活;已满八周岁的,尊重其真实意愿。

三、子女的抚养费

不直接抚养子女的一方应当承担全部或部分抚养费,先由双方协议,协议不成的由法院判决。

有固定收入的,抚养费一般可以按月总收入的百分之二十至三十的比例,负担两个以上子女抚养费的,比例可以适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。

无固定收入的,抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入,参照上述比例确定。

四、离婚财产

首先搞清楚什么是夫妻共同财产。根据民法典第一千零六十二条,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,为夫妻的共同财产归夫妻共同所有:(一)工资、奖金、劳务报酬;(二)生产、经营、投资的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或者受赠的财产,但是本法第一千零六十三条第三项(即遗嘱或赠与合同中明确只归一方所有的)规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。

离婚时动产主要是银行存款和车子,一般争议较小,争议点主要是不动产,即房子。关于房子的归属应该注意三点:婚前购买还是婚后购买、登记在一人名下还是两人名下、出资来源。

非登记一方仅参与婚后还贷,一般只能就还贷部分和对应的增值部分获得补偿。

婚前财产

出资情况

登记情况

司法实践

 一人出资

婚前取得产权并登记在出资方名下,并还清个人贷款或全款买房

出资方的个人财产

婚前购买且已还清房贷,但婚后取得房本,房屋登记在出资方名下

婚前其中一方已支付首付款,房屋登记在该方名下,但婚后夫妻共同还贷(婚姻家庭编司法解释一   第七十八条)

房子属登记方的个人财产,但夫妻共同还的贷款以及房屋相对应的财产增值部分,由登记方对另一方进行补偿,应补偿数额=(共同还贷数额÷总购房款)×房产的现值×50%,尚未偿还的贷款视为产权登记方的个人债务

房屋登记在非出资方名下

一般视为以结婚为目的的赠与,按共同共有,如果有证据证明出资方明确表示归登记一方个人所有,那就是登记方的个人财产

双方出资

登记在双方名下

婚前:共有财产处理

婚后:夫妻共同财产

男方或女方一人名下

同居生活期间购房,按一般共有财产处理;

非同居生活期间购房,按照共同财产/借款/赠与处理,视具体情况而定,法官会综合考虑购房背景、出资数额等因素,以公平原则作出认定

婚姻家庭编司法解释第二十九条第一款   当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女个人的赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。

一方父母出全资

登记在出资方子女名下

 登记方的婚前个人财产

 一方父母出首付

登记在出资方子女名下

房屋一般会判给登记方,由该方支付剩余贷款,婚内共同还贷部分和房屋增值部分为夫妻共同财产

登记在另一方子女名下

认定为夫妻共同财产

登记在双方子女名下

有约定按约定,没有约定视为夫妻共同财产

双方父母均出资

登记在一方名下或双方名下

应认定为夫妻共同财产,父母的出资应认定为对各自子女的赠与

婚后买房

以夫妻一方的婚前个人财产购房

登记在出资方名下

房屋出资是出资方个人婚前财产在婚后的转化,应认定为个人财产;若出资方只支付了首付款,房款尚未偿还部分及房屋增值部分应认定为夫妻共同财产

房屋登记在夫妻双方名下或非出资方名下

认定为夫妻共同财产

以夫妻共同财产购房

登记在双方名下

认定为夫妻共同财产

登记在一方名下

登记在未成年子女名下

重点审查夫妻的真实意思表示,确系赠与子女则是子女的财产,由直接抚养的一方暂时管理;若非将房屋赠与子女,离婚时视为夫妻共同财产处理

婚姻家庭编司法解释第二十九条第二款 当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,依照约定处理;没有约定或者约定不明确的,按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则(原则上视为对夫妻双方的赠与,明确表示归一方的除外)处理。

一方父母出全资

登记在出资方子女名下

认定为个人财产

登记在对方或双方名下

一般认定为夫妻共同财产。父母出资部分视为对对方子女的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。

一方父母部分出资或支付首付款,夫妻双方共同还贷

登记在出资方子女或双方子女名下

认定为夫妻共同财产。父母出资部分视为对对方子女的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。

父母双方均出资

登记在一方名下

一般按夫妻共同财产

登记在双方名下

认定为夫妻共同财产